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华图河南法院检察院考试考题内参模拟题答案及解析

华图教育 | 2011-04-30 20:28

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  一、单项选择题。共20题,每题1分,每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分

  1答案:C

  考点:宪法修正案

  解析:宪法修正案通过后由全国人大主席团公布。

  2.

  答案:C

  考点:人事任免

  解析:A 全国人大选举全国人大常委会委员长、副委员长、秘书长和委员,国家主席、副主席,高院

  院长和高检检察长;B 根据主席的提名,决定国务院总理的人选,根据国务院总理的提名决定国务院

  副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长和秘书长。D 在人大闭会期间,全国人大常委有

  权根据国务院总理的提名,决定各部部长、委员会主任、审计长和秘书长人选

  3.

  答案:A

  解析:B:法官法第 15 条规定:“法官之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及姻亲关

  系的,不得同时担任下列职务:(1)同一人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长;

  (2)同一人民法院的院长、副院长和审判员、助理审判员;(3)同一审判庭的庭长、副庭长、审判员、

  助 理审 判 员;(4)上下相邻两级人民法院的院长、副院长。” 书记员不包括在任职回避范围内。C 审判

  人员不得担任政府机关的职务。但可以选举为人大代表;D :法官有下列情形之一的,予以辞退:(一)

  在年度考核中,连续两年确定为不称职的; (二)不胜任现职工作,又不接受另行安排的; ( 三 )

  因审判机构调整或者缩减编制员额需要调整工作,本人拒绝合理安排的;(四)旷工或者无正当理由逾假

  不归连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天的;(五)不履行法官义务,经教育仍不改正的。可见

  不符合辞退要求

  4

  答案:D

  解析:该条文表述的是法律原则,而不是法律规则。区分法律原则比法律规则更抽象,更模糊。但在实际考试中,二者很难区分。现在告诉大家一个便于操作的结论:一般人能否从某条文中明确而具体的得知自己的权利或义务,如果能,则是法律规则;如果不能则是法律原则。该条文设定的行为模式为“任何人不得非法侵害中华人民共和国公民的人身自由”,属于规范性条文,一般人并不能清楚而具体的知道自己的权利义务,因而表述的是法律原则,D项正确。一般而言,宪法规定的权利义务属于基本权利义务,C项错误。

  5.

  .答案:A

  解析:法的渊源包括正式渊源和非正式渊源,二者都可以作为法官的裁判依据,因此D项正确;其中正式渊源主要体现为规范性法律文件,是指有权机关制定或认可、具有法的表现形式的渊源,如法律、国际条约等;另外在我国,正式渊源还表现为习惯法或国家政策。因此B、C项正确;非正式渊源没有明文规定的法律效力,但具有法律说服力,可以构成法律决定的大前提,如惯例、政策等。国际惯例是以国际法院等机构的判例体现的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯,不同于一般意义上的习惯,国际惯例则属于法的正式渊源,因此A项错误。

  6.

  考点:民事法律关系

  答案:C

  解析:A 是纯粹经济损失,乙丙之间是侵权关系;B 是情谊行为;C 为赠与合同;D 为恋爱关系,法律

  不调整。

  7.

  答案:B

  解析:表见代理要求相对人有理由相信代理人有代理权,电话不能作为证据。所以美羊羊的行为构成无

  权代理,灰太狼可以拒绝。

  8.

  答案:C

  解析:在赠与合同中,若为普通赠与,则赠与人享有任意撤销权。赠与人可以适用通知、出卖赠与物的

  方式撤销赠与合同。所以在本题中甲可以撤销赠与,而把房屋转让给第三人,第三人因继受取得标的物

  的所有权。所以丙取得房屋的所有权。

  9.

  答案:B

  解析:本题中,甲乙之间的房屋买卖协议,办理了预告登记,未经乙的同意,甲无权将房屋的所有权转

  让给丙,但其与丙所签订的房屋买卖合同有效,故 A 选项正确。甲乙之间的房屋买卖合同为分期付款合

  同,根据《合同法》第 167 条第 1 款 规 定 :“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五

  分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”因乙未支付当期价款达到全部价款的四

  分之一,故甲有权解除合同。5 月 15 日甲通知乙解除合同后,预告登记所赖以存在的债权归于消灭,故

  预告登记失效。之后,甲又将房屋出卖给丁的行为有效,且丁取得了房屋的所有权。故 B 选项错误,C

  选项正确。根据《物权法》第 15 条 规 定 :“当事人之间订立有关设立、变更、转让或者消灭不动产物权

  的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效

  力 。”据此,虽然甲将房屋出卖给丙的行为不发生物权效力,但甲与丙之间所签订的房屋买卖合同有效。

  在丁已经取得房屋所有权后,甲对丙已经构成了根本违约,根据《合同法》第 94 条之规定,丙有权主张

  解除合同,并请求甲承担违约责任,D 选项正确。本题正确答案为 B。

  10.

  答案:A

  解析:依《合同法》第 148 条、第 147 条、第 143 条规定,因标的物质量不符合要求,致使不能实现合

  同目的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的,

  不影响标的物毁损、灭失风险的转移。因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人

  应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。本题中,出卖人虽违反合同,但并没有使买受人

  订立合同的目的落空,因此,买受人应当履行协助义务,接受货物,否则,货物灭失的风险责任在买受

  人拒绝接受货物时起转由买受人承担。故本题正确选项为 A。

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  11.

  考点:权利质押

  答案:B

  解析:依照《担保法》第 57 条规定,依法可以转让的股份、股票可以质押,该质押自登记之日起生效,

  但依照《公司法》规定,公司董事、经理、监事在任职期间内每年转让的股票不得超过其持有全部股票

  的 25%。本题中,甲为某公司的董事,其依法将其所持有的股票设定质押,质押自在证券登记机构办理

  登记之日起生效。故本题答案为 B。

  12.

  考点:遗产继承

  答案:C

  解析:被继承人债务的清偿,首先由法定继承的财产偿还,不足部分由遗嘱继承人与受遗赠人按照取得

  财产的分配比例偿还。

  13.

  考点:风险转移时间

  答案:D

  解析:本题中,乙虽为承租人,但承租人的优先购买权限于房屋,对于汽车承租人不享有优先购买权。

  甲与丙之间的买卖合同有效,而非效力未定。甲与丙之间的交付为指示交付,从协议之日起交付完成,

  因当事人之间未对风险承担进行约定,故风险由丙承担。本题正确选项为 D。

  14.

  答案:D

  解析:本题考查行政许可的综合。《行政许可法》第24条规定,行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。 A项错误,不能委托给个人。

  《行政许可法》第27条规定,行政机关实施行政许可,不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求, B项错误。

  《行政许可法》第32条规定:“行政机关对申请人提出的行政许可申请,应当根据下列情况分别作出处理:(一)申请事项依法不需要取得行政许可的,应当即时告知申请人不受理;(二)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请;(三)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;(五)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政许可申请。行政机关受理或者不予受理行政许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。”因此C项错误。

  《行政许可法》第42条规定,除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限的理由告知申请人。但是,法律、法规另有规定的,依照其规定。D项正确。

  15.

  考点:犯罪形态

  答案:D

  解析:AB 为既遂,C 为未遂。

  16.

  答案:A

  考点:抢劫罪的认定、与绑架的区别(绑架罪涉及三方的关系,试图利用第三方对认知安危的担忧而取

  得财物或提出其他要求)

  解析:用暴力的方法,直接向被害人索取财物,符合抢劫罪。当场索取财物并不限于现场,还包括与现

  场紧密连接的场所。

  17.

  答案:D

  考点:未成年人的刑事责任 共犯

  解析:选项 A 错误,因为抢劫行为当然包含非法拘禁的内容。选项 B 错误,根据《刑法》第 25 条的规定 :

  “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”,黄某和李某的行为符合法律规定,即符合犯罪要件的该当性,

  应该成立共犯。选项 C 错,因为三人的绑架行为已经结束,只是因为对象不能未达目的,已经是犯罪既

  遂。选项 D 正确,虽然被告人因为错把徐某当成吴某,是认识错误,但不影响定罪。

  18.

  答案:B

  考点:普通共同诉讼

  解析:B 项错误。本案属于人数确定的普通共同诉讼。据此 A 正确,民诉意见第 60 条:依照民事诉讼法

  第五十四条规定,当事人一方人数众多在起诉时确定的,可以由全体当事人推选共同的代表人,也可以

  由部分当事人推选自己的代表人;推选不出代表人的当事人,在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼,

  在普通的共同诉讼中可以另行起诉。据此 B 错误,CD 正确。

  19.

  答案:C

  考点:诉讼阻碍

  解析:根据民诉法第 136 条的规定,本案中法院已经受理破产,A 区法院要等待 B 区法院的审理结果,

  所以 A 区法院应该中止诉讼。据此 C 正确,ABD 错误。

  20.

  答案:B

  考点:简易程序

  解析:根据《高院关于适用简易程序的若干规定》第 18 条:以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式

  发送的开庭通知,未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的,人民法院不得将其作

  为按撤诉处理和缺席判决的根据,B 项错误。根据第 14 条合伙纠纷案件可以先行调解,A 正确;第 2 条

  规定,基层人民法院适用审普通程序审理的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民

  法院审查同意的,可以适用简易程序进行审理。据此 D 正确。适用简易程序审理的民事案件,有下列情

  形之一的,人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化:(一)当事人达成调

  解协议并需要制作民事调解书的; (二)一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者

  部分诉讼请求的;(三)当事人对案件事实没有争议或者争议不大的; (四)涉及个人隐私或者商业秘密

  的案件,当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容,人民法院认为理由正当的;(五)当事人双方一致

  同意简化裁判文书的。据此 C 正确。

 

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  二、多项选择题。共10题,每题1.5分,每题所设选项中至少有两个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。

  21答案:AD

  解析:本题考查行政处罚的依据。A项,设定行政处罚是抽象行政行为,是立法活动,是依职权进行的。故本项表述正确。B项,《行政处罚法》第14条规定:“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外,其他规范性文件不得设定行政处罚。”可见并非任何规范性文件均可设定行政处罚,故本项表述错误。

  C项,《行政处罚法》第12条规定:“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。 尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。 国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条款、第二款的规定,规定行政处罚。”可见,在无法律、行政法规设定行政处罚的前提下,并非所有国务院直属机构的规章均有权设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。故本项表述错误。

  D项,《行政处罚法》第13条第2款规定:“尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”可见本项表述正确。注意经济特区所在地市的规章无行政处罚设定权。

  22. 答案:AC

  解析:《税收征收管理法》第 88 条第 1、2 款 纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关 在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供 相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起 诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院起诉。因此A项正确。

  《反垄断法》第 53 条规定,反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的,可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因此B项错误。

  《公民出境入境管理法》第 15 条规定,受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的,在接到通知之日起十五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关作出后的裁决,也可以直接向当地人民法院提起诉讼。C项中丁可对拘留决定直接起诉,正确,当选。

  《专利法》第41条规定,国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。因此D项错误。

  23.答案:ACD

  解析:本题考查行政诉讼的管辖。《行政诉讼法》第18条规定,对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。其“原告所在地”,包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。据此,A、C选项正确,而B选项中李某的工作所在地并不等于经常居住地,所以B项是错误的。

  行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的,被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起诉讼,也可以向原告所在地人民法院提起诉讼,受诉人民法院可一并管辖。因此,D选项是正确的。

  24答案:ABD

  解析:AD 属一类,B 涉及到生存的问题,所以没有时效的规定。

  25答案:CD

  解析:本题 A 选项中,法院判决将该房屋拍卖,王某通过拍卖取得该房屋,王某的所有权是通过转让方

  式取得的,应以登记为生效要件。特别注意的是,如果法院判决该房屋为王某所有,则王某自法院判决

  生效之日起取得房屋所有权,登记仅具确认效力而非生效效力。本题 B 选项中,张某在自己承包的荒地

  上为李某设定抵押权,该抵押权自登记之日起生效,登记是生效要件。本题 C 选项,赵某自建房的行为,

  自房屋建好即取得所有权,登记仅具确认效力而非生效要件。本题 D 选项,孙某的孙子孙亮在孙某死亡

  后继承开始时即取得孙某的房屋所有权,登记仅具确认效力而非生效要件。本题选项为 CD。

  26答案:ABD

  C不是间接证据而是直接证据

  考点:包庇罪

  27答案:ABCD

  解析:A 根据第 362 条,旅馆业、文化娱乐业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违

  法犯罪分子通风报信,情节严重的,以包庇罪论处,对于公安机关查处的其他违法行为的,为违法犯罪

  分子通风报信的,不成立犯罪。B 明知发生犯罪事实,知情不举的,不成立窝藏、包庇罪。C 事前通谋的 ,

  以故意杀人罪的共犯论处。D 甲构成帮助毁灭、伪造证据罪。

  28答案:ABC

  解析:A 强奸罪;B 故意伤害(致人重伤)罪;C故意伤害罪;D不承担刑事责任。

  29答案:ABC

  解析:A 针对正在实施的强奸行为,丙的行为是无过当防卫,正当防卫的实施者不要求是被害人本人;

  B乙已经将被害人送至医院,不属于交通肇事的“逃逸”。不成立故意伤害罪。C甲的行为与王某的死亡

  之间的因果关系被切断,但是甲仍然是故意杀人罪。

  30答案:AD

  考点:社会主义法治理念

  解析:A 项法治与社会主义民主政治的发展有着密切的联系;D 项服务大局虽然是社会主义法治的重要

  使命,但是也不是公民放弃自己利益的必然要求。应当保证大局和公民个人利益的均衡状态。

 

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  三、不定项选择题。共10题,每题1.5分,每题所给选项中有一个或一个以上的正确答案,少答或多答均不得分

  31答案:AC

  考点:人大代表罢免

  解析:根据选举法第 45 条规定,闭会期间,是常务委员会主任会议(而不是主任)或者常委会五分之一

  以上组成人员联名。故 B 错误;选举法第 51 条规定,在任期内调离或迁出行政区域的,代表资格自行终

  止。故 D 错误。

  32答案:CD

  考点:特区规定

  解析:A:根据香港特区法第 61 条,香港特别行政区的主要官员由在香港通常居住连续满 15 年并在外国

  无居留权的香港特区性居民中的中国公民担任。B:检察官经检察长提名,由行政长官任命。故 B 项

  错误。C 项正确。根据香港特区法第 44 条和第 71 条的规定, 任职资格一致。故 D 项正确。

  33考点:剥夺政治权利

  答案:C

  解析:C 剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。

  34答案:BC

  解析:无因管理是指没有法定或者约定的原因,为避免他人利益受损而为事务管理的行为。无因管理系

  事务行为,不以管理人具有意思能力为必要,故孙某虽然是精神病人,但其将掉入水池的病患者救出的

  行为应为无因管理行为,故 A 选项正确。孙某将患者靠在火炉上的行为构成侵权行为,该行为应由其监

  护人承担赔偿责任,故 BC 项错误。张某是在精神病院接受治疗的过程中单独实施侵权行为的,精神病院

  没有尽到监督和管理职责,对病患受侵害存在过错,故应承担适当赔偿责任,D 选项正确。本题答案为 BC。

  考点:抵押权的实现

  35答案:AC

  解析:债务人 A 超市将自己的房产抵押给保证人 C 公司,属于反担保。据《物权法》第 199 条 规定 :“同

  一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登

  记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的

  受 偿;(三 )抵押 权未 登记 的 ,按 照 债权 比例 清偿 。”保证人 C 公司对抵押物即 A 超市房产有优先受偿权,

  债权人 B 厂对抵押物没有优先受偿权,只能要求保证人承担连带责任。故 A、C 项正确,B、D 项错误。

  36答案:BC

  解析:本题 A 选项中,刘某因善意取得对该手表享有所有权,故王某无权要求刘某返还该手表,而只能

  请求张某赔偿损失。故 A 选项不正确。本题 B 选项不符合善意取得的要件,王某不能取得该金项链的所

  有权,故李某有权要求王某返还该金项链。本题 C 选项中,贺某的所有权并未丧失,故其可以请求宋某

  返还该金笔。本题 D 选项中,赵某因买卖而取得了羊的所有权,因此,赵某有权将羊卖给孙某,孙某也

  因买卖而取得了羊的所有权,故钱某无权要求赵某返还该羊。本题正确选项为 BC

  37答案:D

  考点:必要共同诉讼与有独三的区别

  解析:当事人一方或双方为两人以上,诉讼标的是同一具体行政行为的诉讼。在这种共同诉讼中的当事

  人即为必要共同诉讼人。共同诉讼人必须共同参加诉讼。如果有遗漏,人民法院应当通知参加诉讼。如

  果是共同被告,则应当在征求原告同意的基础上追加,被追加的被告无权拒绝。如果是共同原告,法院

  有义务通知未起诉的其他共同原告参加诉讼。无独立请求权的第三人,是指对他人之间的诉讼标的虽然

  没有独立的请求权,但是案件后的处理结果与其有法律上的利害关系,因而参加到他人已经开始的诉

  讼中去的人。据此 ABC 正确。必要共同诉讼人是维护自己和与自己 同一方的其他当事人的利益,所以 D

  项错误

  38答案:ABD

  考点:准据法的查明

  解析:C 项:马来西亚的使馆有权查明,但是马来西亚的领馆不可以。注意:我国驻外国的使领馆可以

  查明,而外国驻我国的只有使馆可以查明

  39.答案:BCD

  解析:本题考查的是如何理解“改变原具体行政行为”。《行政诉讼法》第17条规定,行政案件由初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

  《行政诉讼法解释》第7条规定:“复议决定有下列情形之一的,属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”:(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”

  本题中,A中维持原来的具体行政行为不属于此类。B选项中改变了原具体行政行为所适用的规范依据。C选项中部分撤销原具体行政行为和D选项中改变主要认定事实都属于改变原具体行政行为,所以本题答案是BCD。

  答案:BCD解析:本题考查行政诉讼的判决。既然市城市规划局的批准行为是违法的,根据《行政诉讼法》第54条第(1)项,不能作出维持判决,所以A是错误的。根据《行政诉讼法解释》第58条規定:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任”。本题正确答案为BCD。

 

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  四.判断解析题(共两题,每题5分,若错误需说明理由)

  1,

  解析:此说法错误

  法律责任是指由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。题中方某并没有违法行为,因此不构成违法。

  2,

  解析]此说法错误

  根据《物权法》第九条:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”此处“登记”非“公示”,因此题中说法错误。

  五,论述题12分

  论述侵权责任与违约责任的区别

  1、归责原则不同。侵权责任一般采取过错责任原则,在法律有特殊规定的情况下,采取无过错责任原则,若法律没有明确规定而当事双方又无过错,依公平观念,也可采取公平责任原则。违约责任一般采取无过错责任原则,在法律有明确规定的情况下,采取过错责任原则。

  构成要件不同。侵权责任,行为人主观上是否有过错,因其适用的归责原则不同而有所不同,但一定要有损害后果的存在,无损害无侵权。在违约责任中,损害后果不一定是承担责任的要件,如定金罚则。

  3、举证责任不同。在侵权责任中,一般侵权行为的受害人,有义务就加害人是否有过错负举证责任。而在违约责任中,违约方只有证明具有法定或约定的免责事由时才能免责。

  4、免责条件不同。在侵权责任中,免责条件只能是法定的。在违约责任中,除了法定的免责条件外,合同当事人还可以事先约定不承担民事责任的情况,但当事人不得预先约定免除故意或重大过失的责任。

  5、责任形式不同。侵权责任的形式包括停止侵害、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等。侵权责任既包括财产责任,也包括非财产责任。违约责任的形式主要有强制实际履行、支付违约金、赔偿损失等。违约责任主要是财产责任。

  6、损害赔偿的范围不同。在侵权责任中,损害赔偿的范围不限于财产损害,而且包括人身损害及其他损害。在违约责任中,损害赔偿的范围限于财产损害。

  六,案例分析(共两大题,大题16分第二大题12分)

  (1)

  参考答案:

  1.甲公司。因为大蒜是动产,除合同有特别约定外,以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定,大蒜交给丙公司时视为完成交付,故此时甲公司是大蒜所有权人。

  2.有效。大蒜在交付之前,甲公司仍有所有权,享有处分权,出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同,合同的效力相互之间是不排斥的。

  3.戊公司承担。在途货物的买卖,自买卖合同签订之日起,标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。

  4.不能。因为合同具有相对性,甲乙公司是大蒜购销合同的当事人,甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。

  5.不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金,乙公司只能选择适用违约金或者定金。

  6.有效。因为甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为,表示其已对张某无权代理行为进行了追认。

  7.无效。丙公司的转卖行为属无权处分(效力待定)行为,因为甲公司拒绝追认丙公司行为。

  8.无权。因为己公司构成善意取得。

  (二)

  参考答案:

  1.赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为,成立盗窃罪。在我国,存款属于盗窃罪的对象,赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件,而且是盗窃既遂。

  2.赵某的行为成立自首。虽然相关司法解释规定,“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首”,但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中,虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首,但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。

  3.孙某的行为虽然属于挪用公款,但不成立挪用公款罪。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用,但并没有超过三个月未还。 

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